【管理论坛】医疗服务延续行为的法律风险探析

原标题：【管理论坛】医疗服务延续行为的法律风险探析

患者出院后，与医疗机构之间形成的医疗服务法律关系就宣告终止。但是，如果患者在出院后通过电话、微信等方式向主治医生询问病情，而医生给出的用药指导和医疗建议导致患者遭受损害，此种情况下医生的行为如何界定、医疗机构是否承担赔偿责任，这个问题值得商榷。

随着网络技术的不断发展，人们沟通的方式和渠道越来越多，这为我们的生活带来了很多便利，同时也为一些特殊行业带来一些法律风险。特别是医疗服务，医务人员在对患者进行诊治时，要客观、准确、系统、全面地搜集患者的疾病情况，当患者仅通过电话、微信等方式求医时，医务人员在不能全面掌握患者疾病的情况下，能否向患者提供医疗建议和用药指导？是否存在一定的法律风险？

《民法典》第1281条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”患者在住院期间，因相关诊疗活动存在过错而遭受损害，由医疗机构承担赔偿责任毋庸置疑。但是，患者出院后，双方的医疗服务法律关系已经终止，此时患者的病情较之前有所变化，通过电话、微信等方式向主治医师寻求医疗建议及用药指导，若患者因此遭受损害，医疗机构是否承担赔偿责任？笔者认为，上述行为没有涉及互联网医疗，从本质上讲仍然是传统医疗服务行为的延续，应立足《民法典》第1281条之规定，探讨医疗机构在此阶段的法律责任。

根据法条的表述不难看出，医疗机构承担赔偿责任的构成要件有两个：一是患者在诊疗活动中遭受损害；二是医疗机构或者医务人员存在过错。因此，无论患者是在住院期间还是在延续医疗服务行为中受到损害，能否要求医疗机构承担责任，均应将上述要件作为判断标准，本文也将围绕这两个方面进行探讨。

延续服务应注意几点

患者出院后，与医院之间形成的医疗服务法律关系即告终止。但医生为了方便患者复诊、随访病情，通常会将电话和微信等联系方式留给患者，双方通过这种方式交流病情，患者以此寻求医疗建议和用药指导，这是医疗服务延续行为。尽管该行为属于诊疗活动，当患者遭受损害时，也不能想当然地认为医疗机构构成侵权，而是应具体分析医生在此过程中是否存在过错，是否尽到了谨慎的注意义务和告知义务。

鉴于此，笔者建议医生在接受患者微信和电话询诊时，尽量劝说患者前往医疗机构面诊，并根据病情发展完善相关检查，避免漏诊和误诊。在患者执意要求医生给予用药指导或因客观情况无法及时到医疗机构就诊时，也应将电话和微信问诊的风险告知患者及家属，充分履行告知义务，以降低医疗机构承担赔偿责任的可能性。

诊疗活动如何界定

患者遭受的损害必须发生在诊疗活动中，这是医疗机构承担赔偿责任的前提。因此，患者出院后，医生通过电话、微信等方式向患者提供了医疗建议和用药指导，医疗机构是否对此承担责任，取决于该延续的医疗服务是否属于诊疗活动。《医疗机构管理条例实施细则》第88条明确规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。由此可见，一个行为是不是诊疗活动，应从行为方式和行为目的两个方面判断。

在行为方式上，是否采取了医学手段

诊疗活动是通过医学手段进行的，包括使用药物、运用医疗器械进行检查等。在医疗服务延续行为中，主治医生虽然没有采取上述手段对患者进行再次检查，但鉴于患者此前的病程记录、检查报告、出院记录等病历资料在医疗机构都有存档，医生可随时查阅，其对患者的病情变化应当是有一定的预判的。

在这种情况下，主治医生通过患者或患者家属的描述，给予患者用药指导，系“对于人体有侵袭性的给予，已达到影响或者改变人体结构及生理机能者”，属于采用医学手段的诊疗活动。

2001年，在美国的一起上诉案件中，法院认为，医生没有实际接触患者，并不影响诊疗行为及医患关系的认定，医生在接到患者母亲的求助电话后，如果没有提供医疗建议，而是让患者到医疗机构就诊，那么医生的行为就不构成诊疗行为，但医生数年来为患者及其母亲提供医疗服务，而此次的医疗建议最终延误了患者救治，应承担相应的责任。

参考上述案例，医生此前为患者提供过医疗服务，后续即使没有接触患者，若给予相关的用药指导及医疗建议，并不影响医生行为系诊疗活动的认定。

在行为目的上，是否为了治愈疾病

患者向医生寻求医疗建议，其目的在于缓解痛苦、治愈疾病。采取医学手段的行为必须具有治愈疾病的目的才能被认定为诊疗活动。这一点在免费体验医疗器械是否构成医疗行为一案中能够印证。

山西省高级人民法院认为，诊疗活动的目的是治愈疾病、恢复健康。本案中，科贸公司让民众免费体验其医疗器械的目的是想通过群众的免费体验（试用）了解其产品功能并最终销售其产品，而不是为民众治愈疾病。因此，免费体验不能被认定为诊疗活动。

在医疗服务延续行为中，患者或其家属通过电话、微信等方式联系主治医生，医生给予医疗建议和用药指导，该行为显然是为了帮助患者治愈疾病、缓解痛苦，应当认定为诊疗活动。

综上所述，患者出院后通过电话、微信问诊，住院期间的主治医生给予用药指导和医疗建议，帮助患者治愈疾病，其虽然没有实际接触患者，但此前的病程记录、既往病史、检查报告等病历资料能提供一定程度的参考，无论从行为方式还是从行为目的上来看，医疗服务延续行为都应被认定为《民法典》第1281条所述的诊疗活动的范畴。

医生过错如何判断

尽管医疗服务延续行为属于诊疗活动，但是医疗机构最终是否需要承担赔偿责任，取决于医生在这个过程中有无过错。

患者在出院后向医生寻求帮助，是基于对医生的信赖。作为具有专门知识的人，医生除了具备胜任该特殊技术之人员通常所具有的技术外，在向患者提供医疗建议时，还必须履行相应的义务，否则就要为患者遭受的损害承担法律责任。具体来讲，要从以下两个方面判断。

是否尽到了谨慎的注意义务

一般而言，个人应承担不利后果，不能将损害转给他人承担。但是，作为从事专门职业的人员，医生对于患者具有采取合理诊疗措施、防止损害发生的注意义务，一旦未尽到该注意义务导致损害后果发生，将产生相应的侵权责任。

在延续的医疗服务语境中，主治医生虽然能够通过患者住院期间的病程记录、检查报告等病历材料掌握患者的病情，但是患者出院后，因无法实时监测其病情变化，仅通过电话或微信描述病情无法确切知道患者的情况，这就要求医生在接受患者问诊时，必须与其详细沟通，并深入分析患者的病情变化，在此基础上给予医疗建议和用药指导。

需要说明的是，患者病情发生变化时，未及时去医疗机构就诊，而是选择通过电话、微信问诊，患者本人对这种方式下可能造成的损害也应当有所预见。因此，在延续医疗服务中，患者不能过分苛责医生的注意义务。医生只要尽到“善良管理人之注意义务”，即以一般具有相当专业知识经验且勤勉负责之人，在相同情况下能预见并避免或防止损害结果的发生即可。若医生违反该注意义务导致患者遭受损害，则应该承担过错侵权责任。

是否履行了告知义务

医生履行告知义务在于保护患者的知情同意权，任何诊疗行为都存在风险，患者对治疗方案、风险及预后等情况有知情并了解的权利，在此基础上做出同意的意思表示，才能使存在风险的诊疗行为具备合法性基础。这就要求医生在采取诊疗措施时必须履行告知义务，将事实和风险告知患者，包括病情信息、治疗方案及替代方案、药物使用及可能造成的损害等患者做决策所需要的必要信息，这项义务并不因患者已经出院未重新去医院挂号，只是通过电话、微信等方式问诊。在医疗服务延续行为中，因医生并未实际接触患者，只是通过患者自身或其家属的描述判断病情发展，漏诊甚至误诊的可能性很高，医生更应充分履行告知义务，将电话、微信问诊的风险告知患者，建议患者及时到医疗机构就医，在面诊、完善相关检查后再采取相应的诊疗措施，而非盲目地给予用药指导。若医生已经履行告知义务，患者仍要求医生给予建议，并承诺知悉并接受该诊疗措施可能产生的风险，那么即便患者因此遭受损害，医疗机构因不存在过错而不应承担赔偿责任。（北京大成（郑州）律师事务所 王 霞）

统筹：刘旸

责编：张驰

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